Muito se comenta na imprensa sobre a prática do nepotismo, que é o favorecimento de parentes e pessoas próximas para a ocupação de cargos na administração pública, tal prática ocorre desde o império Romano e, somente, após a queda do absolutismo e vigência do império da Lei, é que o que é público deixou, ou se espera que deixe, de ser conduzido como se privado fosse.
No Brasil a Constituição Federal determinou que a administração pública deve ser pautada pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência. O STF em 2008 editou a súmula vinculante n. 13:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”
Com a súmula a corte não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública (Mandado de Segurança 31697/DF). E, buscando clarear o debate sobre nepotismo, em 2010 foi publicado o Decreto 7.203 que regulamentou o nepotismo na esfera da Administração Pública Federal.
Entretanto, o conflito com o princípio da discricionariedade persistiu, motivo pelo qual o STF buscou restringir a Súmula 13, afastando dessa regra os casos envolvendo cargos de natureza política, em razão do seu chamado “múnus governamental”. Entendeu-se que os cargos políticos, ocupados por agentes políticos, exteriorizam as funções primordiais do governo, por isso haveria de se resguardar a liberdade de nomeação nessas hipóteses. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 579951/RN, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, foi colocada a questão da motivação que impulsiona a autoridade nomeante. Assim, passou a não bastar, portanto, ser o cargo de natureza política. Além disso, dever-se-ia comprovar a real finalidade da nomeação, do contrário a súmula incidiria normalmente.
Em resumo, há hoje uma instabilidade interpretativa que incide na contrariedade do princípio da segurança jurídica; mas, ao menos majoritariamente, o STF tem como posição a inaplicabilidade da súmula em relação aos cargos políticos, podendo ela tornar-se aplicável, somente, se a nomeação decorrer de fraude à lei, nepotismo cruzado ou inadequação técnica ou política.